Hidrovía: licitación aplazada, en libre competencia y transparencia

En un artículo anterior de mi autoría publicado en la web del diario Clarín, mencioné el grave condicionamiento presente en una cláusula del pliego de la licitación nacional e internacional para la concesión de la Hidrovía.

En dicho pliego, se establece una garantía de impugnación de diez millones de dólares que, de manera obligatoria, deben constituir los oferentes que deseen impugnar los actos administrativos emitidos durante el proceso selectivo (precalificación de oferentes, preadjudicación y adjudicación de la concesión, si corresponde).

Esta imposición constituye una verdadera mordaza para el ejercicio legítimo de la facultad de los oferentes de disentir con las decisiones de la administración, lo que vulnera el derecho constitucional a la legítima defensa de sus intereses económicos.

Es lamentable que esta cláusula manifiestamente ilegítima no sea la única en el pliego. De hecho, el pliego establece que “No serán aceptados como oferentes… 8) Toda persona jurídica que sea controlada, directa o indirectamente, por Estados soberanos o agencias estatales…”.

De esta manera, se excluye, al menos, a uno de los grandes actores del mercado internacional de las obras de infraestructura de dragado: las empresas dragadoras que pertenecen o están bajo el control de la República Popular China.

Existen múltiples razones para calificar esta cláusula como un obstáculo a la concurrencia y a la competencia leal, lo que la hace contraria a nuestro ordenamiento jurídico.

El pliego de la licitación establece que no pueden ofertar las empresas controladas o propiedad de gobiernos extranjeros, creando una causal de incompatibilidad o inhabilidad que excluye a posibles oferentes. Esta incompatibilidad carece de fundamento legal y establece una prohibición de contratar con el Estado, basada en una norma de jerarquía inferior en el ordenamiento normativo. No se pueden establecer, a través de un pliego, restricciones o prohibiciones al acceso al contrato, sin base legal.

Además, la exclusión de empresas extranjeras controladas por un Estado extranjero entra en contradicción con lo dispuesto por la ley de concesión de obra pública 17.520, que se establece como una de las normas aplicables en las bases del llamado. Esta ley autoriza al Poder Ejecutivo a otorgar concesiones de obras e infraestructura pública a favor de “…entidades privadas o mixtas o a entes públicos”, sin hacer distinciones sobre su origen nacional o extranjero o su vínculo con un gobierno extranjero.

Es importante recordar que la invitación a ofertar fue lanzada con carácter nacional e internacional, lo que implica que estaba dirigida a empresas de cualquier origen.

La exclusión establecida en el pliego también es incongruente con los compromisos internacionales asumidos por Argentina, como el Tratado de Promoción de Inversiones firmado con la República Popular China y aprobado por la Ley 24.325, en el que no se excluyen a las empresas estatales. Además, el Tratado especial en el marco de la Ruta de la Seda, aprobado por la Ley 27.122, tiene como objetivo promover y facilitar el fortalecimiento de los vínculos comerciales y de inversión, sin discriminar entre empresas públicas y privadas de ambos países. Lo mismo ocurre con el tratado más reciente sobre la eliminación de barreras fiscales para promover el comercio y la inversión entre ambos países, aprobado por la Ley 27.780.

Prohibir la participación de empresas públicas chinas viola claramente estos compromisos internacionales.

Una vez más, los principios esenciales de la contratación administrativa, como la legalidad, la concurrencia, la eficiencia, la eficacia, la seguridad jurídica, la competencia efectiva entre interesados y oferentes, la transparencia y la integridad, consagrados por nuestro ordenamiento jurídico, la Convención Interamericana contra la Corrupción y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (aprobadas por las leyes 24.759 y 26.097, respectivamente), se ven vulnerados en este proceso selectivo. Estos principios garantizan el acceso a la contratación pública sin restricciones ilícitas.

El lector podrá discernir cuál podría ser el fin oculto y desviado de este proceso, al excluir a empresas de origen chino y otras extranjeras controladas por gobiernos extranjeros de la competencia real y el eventual acceso al contrato, mediante restricciones ilícitas que impiden la concurrencia competitiva de contratistas idóneos para cumplir con las obligaciones impuestas en el pliego y competir con las adjudicatarias habituales.

Ricardo T. Druetta es profesor de la Maestría en Derecho Administrativo Económico (UCA).