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En la actualidad, dos personas con la mismas remuneraciones y años de aportes pueden jubilarse con haberes distintos, según el momento en que se jubilen. Esto contraría lo que en el sistema previsional se denomina Indiferencia de la Fecha de Adquisición (FAD) del beneficio, dice el abogado previsionalista Guillermo Jauregui.
Esto sucede porque las jubilaciones se ajustan mensualmente por inflación y el sueldo promedio que se toma en cuenta para determinar el haber inicial se actualiza trimestralmente por el RIPTE ( Remuneración Imponible para los Trabajadores Estables).
“Con lo cual dos compañeros de trabajo que se jubilen en distintas fechas pero con las mismas remuneraciones dentro del mismo período, tendrán haberes jubilatorios iniciales distintos”, señala Jauregui.
El ajuste trimestral de las remuneraciones determina que pueda ser más conveniente jubilarse en marzo, junio, septiembre o diciembre, que es cuando entra a regir el ajuste trimestral de las remuneraciones que se toma como base para el cálculo del haber inicial.
En cambio, los ya jubilados recibirán en cualquiera de esos meses el aumento de la inflación de un solo mes en vez de un trimestre acumulado. Y eso lleva a que, a igual salario promedio de los últimos 10 años y años de aportes, el haber inicial pueda ser diferente según el mes en que la persona se jubila
«Por otra parte -señaló Jauregui-, existe un criterio judicial firme, en el sentido de que la jubilación es sustitutiva del salario. Por tal razón consideramos que la movilidad jubilatoria no puede desinteresarse del movimiento del salario de los trabajadores activos, porque viola el principio de sustitutividad reiteradamente declarado por la Corte Suprema. Por ejemplo, si el IPC fuese cero, la movilidad no existirá a pesar de que haya aumentos de los salarios, lo cual entra en conflicto con criterios judiciales muy firmes”.
«La forma correcta de la movilidad debería ser, entre IPC o el RIPTE, lo que resulte mayor. Un fenómeno similar ocurrió con la Ley 26.417 (marzo 2021) cuando se optaba entre el RIPTE y el Indice de Salarios del INDEC de ambos el mayor para calcular el promedio de la primera mitad de la fórmula de movilidad y la recaudación tributaria para la otra mitad, pero no tenía la garantía del piso de inflación», agregó el especialista.
En conclusión para que la indiferencia de la fecha de adquisición (FAD) opere son necesarias algunas condiciones, señala Jauregui:
- El factor que determina la movilidad (fórmula, índice, etc.) debe ser el mismo que el que actualiza la serie de coeficientes de actualización de las remuneraciones.
- La periodicidad de la movilidad tiene que coincidir con la periodicidad de la fijación de los coeficientes de actualización de las remuneraciones: el período de aportes de los casos que ocurran, debe ser idéntico.
La Ley 26.417 ( sancionada el 1 de octubre de 2008) respetaba la indiferencia de la FAD porque tanto la movilidad como la actualización de remuneraciones se hacían con el mismo factor (aumento de la fórmula). En cambio la Ley 27.426 (sancionada el 26 de diciembre de 2017) la movilidad se hace con una fórmula y la actualización de las remuneraciones se hace con una cadena de índices, y estos dos elementos no dan resultados iguales.
Si se toma como ejemplo una persona que había solicitado el beneficio el 4 de febrero de 2018 con todos sus aportes, si esa persona hubiera solicitado el beneficio en diciembre de 2017, sus remuneraciones hubieran sido ajustadas con diferentes sistemas: la de diciembre 2017 aplicaría el ISBIC (Salario Básico Industrial y de la Construcción) + Aumentos; en cambio si la misma persona presentó su solicitud fue en 2018, se le actualizó con otro método (Encuesta-RIPTE +-Aumentos-RIPTE).
¿Se puede aplicar la indiferencia de la FAD, cuando una ley anterior la respeta, como lo hizo la ley 26.417 y una ley posterior la desecha, como la 27.426 ?”, planteó Jauregui. Desde su punto de vista, » nos encontramos ante una situación similar a la que se resolvió en el caso Miguel Fernández Pastor. En dicho fallo la Sala II de la Cámara Federal de la Seguridad Social declaró la inconstitucionalidad del art. 2 de la Ley 27.426 que, para el aumento de marzo de 2018, modificaba retroactivamente el método de cálculo. Con el método de la ley 26.417 el aumento tendría que haber sido de 14% y con la modificación de la Ley 27.426 fue de 5,71%«.
El fallo Fernández Pastor concluyó resolviendo que “la ley 27.426 deviene inconstitucional en cuanto pretende aplicarse a las consecuencias de una situación jurídica cuya existencia es anterior al 29 de diciembre de 2017, fecha de su entrada en vigor. Sólo a partir de esa fecha será válida la modalidad de ajuste de la movilidad que la nueva ley instrumenta.”
Pero existe otra cuestión y es determinar si la no aplicación de la indiferencia de la FAD se traduce en una violación de la garantía de igualdad, se pregunta Jauregui.
“Podemos decir que la indiferencia de la FAD consiste en el respeto de la garantía de igualdad, porque dos personas que hayan percibido las misma remuneraciones terminarán cobrando el mismo haber jubilatorio”.
Por lo tanto si la ley no respeta ese principio podría ser tachada de inconstitucional cuando se produce algún perjuicio.
«¿Puede el legislador ignorar o derogar la indiferencia de la FAD?», vuelve a interrogar Jauregui. «Es evidente que el legislador puede aceptar o no la indiferencia de la FAD. Podemos decir que esta indiferencia no es una garantía consagrada expresamente en la Constitución, ni en la ley previsional. Pero como la indiferencia de la FAD no es otra cosa que respetar la garantía constitucional de igualdad consagrada en el art. 16 de la CN, si se lesiona en el caso concreto, la ley que ignore la indiferencia deviene inconstitucional».
En fecha reciente se han conocido varios fallos de la justicia de varias provincias , que declararon la inconstitucionalidad de la Ley 27.609 ( 2021, Alberto Fernández) y determinaron que se debe reponer lo perdido por los jubilados por la disparada de la inflación. Pero nada dicen sobre la actualización de las remuneraciones históricas. «Si queremos respetar la indiferencia de la FAD, también las remuneraciones históricas tendrían que ser actualizadas con IPC, para no violar el art. 16 de la CN», agregó Jauregui.
Esto también es aplicable al Decreto 274/2024 del actual Gobierno que utiliza el IPC para la movilidad y el RIPTE para la actualización de remuneraciones.
“La ley 27.609 ( Alberto Fernández) ha sido considerada un fracaso por la simple razón de que la fórmula no contenía el piso de la inflación, como muchos lo pedían. Lo mismo puede ocurrir con la movilidad del decreto de Milei porque carece del piso del aumento de los activos representado por el RIPTE. Entonces vamos a tener nuevos juicios de reajuste además de todos los que tenemos”, concluye Jauregui.
